CONCESIÓN DE OBRA PUBLICA

Se han logrado mejoras pero sigue siendo negativo
para el país considera el Frente Amplio

José Merino del Río
Diputado del Frente Amplio

Durante más de un año el Partido Frente Amplio ha prestado atención al trámite parlamentario del proyecto de reformas a la “Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos”. Utilizando los recursos que el Reglamento Legislativo brinda se defendieron mociones en los distintos momentos del trámite, se hicieron denuncias públicas y se promovió una consulta de constitucionalidad que fue resuelta favorablemente.

Estas reformas las hemos analizado sin dogmatismos. No hemos defendido a ultranza que el Estado gestione directamente todas las construcciones de obra pública, pero si nos oponemos a la deriva peligrosísima y radical que pretende que todas las obras y los servicios públicos hay que traspasarlos a la gestión privada.

Algunos pequeños pero importantes logros se han obtenido, modificando aspectos de esta iniciativa de ley. Podemos señalar los siguientes temas que se corrigieron:

a) Exclusión de la Caja Costarricense de Seguro Social de la aplicación de la ley, impidiendo que se aproveche esta vía para continuar la tendencia de los últimos años hacia la privatización de los servicios de salud, mediante la pretendida y eventual concesión de la operación de hospitales, clínicas y EBAIS.

b) Eliminación de la figura del arbitraje obligatorio. El proyecto de ley ahora establece que la inclusión de la cláusula compromisoria en el contrato será facultativa, sin que se pueda obligar al Estado a incluirla.

c) Eliminación de la limitación de la responsabilidad solidaria de la empresa que forma parte del consorcio, hasta que finalizara la construcción de la obra. En su lugar se mantiene la responsabilidad solidaria durante todo el plazo de la concesión. En momentos donde la tendencia mundial es la de extender la responsabilidad por las actuaciones de los grupos de sociedades o “grupos de interés económico” a todos los socios que las integran (con el fin de evitar la utilización abusiva de su personalidad jurídica), en Costa Rica se pretendía debilitarla.

d) Eliminación de la posibilidad de llevar a arbitraje potestades de imperio de la Administración, en tanto éstas no pueden ser delegadas sino que son competencia exclusiva de los tribunales de justicia costarricenses. Si bien es cierto, la redacción de este artículo no es lo suficientemente clara, consideramos que ante un eventual problema los tribunales decidirán a favor de que las potestades de imperio sean ventiladas ante los órganos jurisdiccionales costarricenses.

e) Eliminación de la subordinación pretendida de los órganos del Poder Ejecutivo al Consejo Nacional de Concesiones, porque este último es un órgano desconcentrado del MOPT, y no era admisible que los Ministerios quedarán subordinados.

Las modificaciones incorporadas al proyecto son importantes, sin embargo, no se ha prestado la atención debida a otros señalamientos que hicieron los Magistrados que se pronunciaron sobre el fondo de la consulta de constitucionalidad. Sobre los aspectos que no fueron corregidos, podemos señalar que:

a) Se mantiene la posibilidad de que el concesionario ceda la concesión, lo cual es una burla a todo el procedimiento concursal que debe seguirse, ya que se permite que una vez que se dio un trámite riguroso y se escogió entre los posibles oferentes el que más conviene al interés público, el concesionario, unilateralmente decida ceder la concesión a un tercero, que ni siquiera participó en el concurso, y la administración solo debe limitarse a verificar si cumple con los requisitos del concesionario. Este es un portillo para burlar el ordenamiento jurídico en su conjunto, porque durante el concurso resulta adjudicado quien demostró ser la mejor opción y después éste traslada a cualquiera la concesión, burlándose los controles sobre el tráfico de influencias, el régimen de prohibiciones para participar por vínculos de parentesco u otros intereses económicos, lo cual podría propiciar o facilitar la corrupción y el enriquecimiento ilícito.

b) Se mantiene la adición de dos nuevos artículos, denominados 47 bis y 47 ter, mediante los cuales se permite la constitución de una prenda especial y su ejecución en caso de incumplimiento. Esto permite al concesionario dar en garantía la misma concesión, lo cual es del todo inadmisible por tratarse de bienes propios de la Nación, son bienes destinados al servicio público, en tanto están dirigidos a la colectividad en su conjunto. Podríamos encontrarnos ante una situación de fraude a la ley, en la modalidad de fraude a la Constitución. Lo anterior, debido a que a través de una norma legal (remate de concesiones) cuyo texto es aparentemente válido, se están burlando o dejando sin efecto los fines perseguidos por otras normas del ordenamiento jurídico de igual o mayor rango, en este caso el numeral 182 de la Constitución Política. Por la vía del remate de concesiones se burlan los fines que inspiran las normas constitucionales que regulan la actividad contractual del Estado. En última instancia, el nuevo concesionario no será el que ofrezca las mejores condiciones para la satisfacción del interés público, sino quién gane el remate. Se debilita el control del Estado de los procesos de concesión pues se permite que un tercero se convierta en concesionario a través de controles mucho más laxos -y sujetos al silencio positivo- que los existentes en los procesos de licitación. Con esto se burlan también los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades entre los oferentes, pues no necesariamente quien se adjudica en remate será el que plantea la mejor oferta para la Administración.

En resumen, el Partido Frente Amplio ha mocionado en la tramitación de este proyecto de ley para que no se permita legalmente el desvío de recursos y bienes públicos. Ya somos testigos de cómo cada vez que se inventa una figura que permita a los entes privados la construcción de obra pública y la explotación del servicio público, son los usuarios los que más pierden y el Estado paga en demasía al concesionario por la prestación del servicio. Ahí están los ejemplos de RITEVE, ALTERRA y la cárcel de Pococí. Con esta ley se busca facilitarle al concesionario las condiciones para que pueda construir la obra y administrar el servicio público. En lo fundamental tienen el propósito de favorecer a las empresas privadas. Por eso se permite que los bancos estatales financien la construcción de la obra, que las compañías pongan en garantía bienes públicos (la concesión), y que si incumplen, los acreedores puedan ejecutar la prenda especial. En resumen el concesionario no arriesga nada de su patrimonio en este negocio, mientras la sociedad puede perder mucho.

El Frente Amplio no pierde de vista que la concesión de obra pública ha sido un completo fracaso tal y como fue diseñada en el país, y que estas reformas son parte de la llamada “agenda paralela” del TLC, y que aquí se habla mucho de los derechos del concesionario, del empresario privado y sus beneficios, pero no se habla de los primeros a los que nos debemos, que son los usuarios, los habitantes de esta República que quieren que la concesión de obra pública, no solamente elimine los huecos en las carreteras o que se cree un aeropuerto a la altura de las necesidades del país o que se modernicen los puertos, sino que también quieren que se traduzca en el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo. El balance sigue siendo negativo para el país.

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